December 8, 2017, by Sebastian Barreto Cifuentes

Sobre la decisión del Consejo de Estado colombiano de prohibir el uso de acuerdos marco para contratos públicos de mínima cuantía

Introducción

Colombia Compra Eficiente (CCE), el organismo colombiano central de compras y asesoría en contratación estatal, emitió un “manual para la operación secundaria de los acuerdos marco de precios” en el que consideró que había una concurrencia entre dos métodos de contratación: Acuerdos Marco (AM) (Acuerdos que establecen los términos de los contratos que se adjudicarán durante un período de tiempo determinado mediante la realización de pedidos) y el “procedimiento de mínima cuantía” (MC) (un procedimiento de bajo valor/rápido).

CCE declaró que la concurrencia de mecanismos era un conflicto que “debe decidirse a favor de la adquisición bajo los Acuerdos Marco”.

El Consejo de Estado colombiano suspendió, en una decisión de suspensión provisional, esta parte del manual. Este comentario considera algunos factores que el Consejo de Estado podría tener en cuenta al decidir sobre el fondo de este caso.

  1. Objetivos y métodos de adquisición en el sistema colombiano

La competencia y la transparencia son principios del sistema de contratación pública colombiano. La transparencia se reconoce en el Artículo 24, Ley 80 (1993). No existe una referencia expresa a la competencia en la legislación actual. Sin embargo, este principio subyace al sistema mismo. Esto explica por qué la regla general es la licitación pública: el mecanismo que garantiza en mayor medida la competencia. Además, el Consejo de Estado (CE) ha indicado que las autoridades deben garantizar la competencia en la selección de contratistas.

 

  1. Acuerdos marco y procedimiento de cantidad mínima: el “conflicto de mecanismos”

Junto con la licitación, la legislación también prevé otros mecanismos. La Ley 80 estableció que “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:”

La Ley 1150 (2007), que modificó la Ley 80, es aún más clara: “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.”.

La Ley 1150, a diferencia de la Ley 80, no permite simplemente a las autoridades utilizar otros mecanismos, sino que excepciona la regla general. El lenguaje cambió de facultativo a uno que parece obligatorio.

El artículo 2-2-A de la Ley 1150 establece que la “selección abreviada” puede utilizarse para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización (BSCTUCU). También establece que, para la adquisición de estos bienes, las entidades deben, cuando lo exija el reglamento, utilizar subastas inversas o AM. El uso de AM, celebrado por CCE, va precedido de la selección de proveedores mediante licitación.

El artículo 2-5 sobre el método de “mínima cuantía” establece que cuando el valor del contrato no excede el 10% de la “menor cuantía” (un umbral establecido por la ley), la contratación ” independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas (…) “.

El procedimiento MC se lleva a cabo siguiendo los siguientes pasos: publicación de un aviso por no menos de un día hábil, un término para presentar ofertas por no menos de un día hábil y la decisión de la autoridad.

 

  1. Organismo centralizado de compras y acuerdos marco

Vale la pena mencionar que el establecimiento de CCE y el uso de AM tienen como objetivo principal la agregación de demanda. Esto pretende reducir los precios de adquisición al usar las ventajas de las economías de escala. Los precios son generalmente más bajos que los que obtendrían las autoridades yendo directamente al mercado. Esto es cierto especialmente para compras individuales de poco valor como aquellas concluidas a través de MC.

Además, se obtienen beneficios al reducir los costos de transacción, puesto que que hacer una orden de compra dentro de un AM podría ser incluso menos costoso que llevar a cabo un procedimiento de contratación completo.

 

  1. La decisión del Consejo de Estado sobre el Manual para la operación secundaria de los acuerdos marco por CCE

CCE, en el “Manual“, aclaró que había una “concurrencia de mecanismos de modalidades”. Esto fue así, pues en su entender, las autoridades podrían usar tanto AM como MC para la compra de BSCTUCU, siempre que el valor de la compra estuviese dentro del valor para usar MC. En una interpretación basada en los principios del sistema y “lex especiali derogat generali”, CCE afirmó que el conflicto ” se debe decidir a favor de la adquisición al amparo del Acuerdo Marco de Precios”.

El CE suspendió en una decisión de medida cautelar esta parte del Manual. Decidió que no había una concurrencia de modalidades pues el artículo 2-5 establece que el procedimiento de MC debe usarse “independientemente del objeto que a contratar”. Dado que el valor “se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente -se insiste- del objeto a contratar”.

El CE concluyó que “no existe ninguna concurrencia entre la modalidad de selección abreviada y de mínima cuantía” con lo cual descartó el uso de FA.

La interpretación del CE es gramatical. El artículo 2-5 dice que la contratación “se efectuará” a través del procedimiento MC. Este parece ser un lenguaje prescriptivo.

Vale la pena recordar que la Ley 80, a diferencia de la Ley 1150, establecía el uso de la contratación directa como una posibilidad. Esto respondía a la lógica de que una entidad podría decidir adquirir a través de un método que permitiera una mayor competencia y transparencia, incluso si se cumplían los criterios para utilizar un método menos competitivo.

La Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública prevé el uso de mecanismos menos competitivos y transparentes como una posibilidad y no como una obligación. El artículo 28-2 establece que ” La entidad adjudicadora podrá recurrir a un método de contratación distinto de la licitación abierta […] procurando siempre que el proceso adjudicatorio resulte lo más competitivo posible.” La entidad está autorizada para utilizar procedimientos menos competitivos, pero podría decirse que también está normativamente autorizada a utilizar procedimientos más competitivos en caso de que lo considere adecuado.

La Ley 1150 eliminó el idioma opcional y utilizó uno que parece prescriptivo; que se considera contrario a las buenas prácticas internacionales y los objetivos del sistema de contratación colombiano.

 

  1. ¿Puede el Consejo de Estado decidir que se permita el uso de acuerdos marco aun cuando se esté en una causal para utilizar el procedimiento de mínima cuantía?

La respuesta a esta pregunta es afirmativa. El Consejo de Estado puede adoptar una decisión sustantiva diferente de la adoptada como medida cautelar en la que se indique que efectivamente hay concurrencia de modalidades de selección.

La Corte Constitucional (CC) ha opinado sobre esta cuestión: “las causales de selección abreviada son también especiales respecto de la contratación de mínima cuantía, salvo aquella relativa a la cuantía y, por lo tanto, la regla hermenéutica de la especialidad, permite concluir que la expresión “independientemente de su objeto” tampoco excluye este mecanismo de selección de contratista, en particular, cuando la selección abreviada debe hacerse a través de un Acuerdo Marco de Precios”. Esto se estableció bajo el supuesto de que existe una concurrencia de mecanismos, y que la concurrencia no es igual a un conflicto de mecanismos.

El argumento del CE, que debido a que MC se debe usar “independientemente del objeto” resuelve el conflicto aparente es difícil de aceptar. El artículo 2-2-A, como el 2-5, tiene un lenguaje prescriptivo y la concurrencia no puede resolverse recurriendo a la interpretación aislada de uno de ellos. Cuando la ley se refiere al uso de AM para adquirir BSCTUCU, no hace distinción en cuanto al precio. Por lo tanto, es difícil aceptar que el uso de AM debe restringirse a los contratos de valor superior a los de MC: la ley no hace distinción y yerra el intérprete al crear una.

El Artículo 2-2-A establece que ” siempre que el reglamento así lo señale “,  “las entidades deberán” usar AM. Incluso podría argumentarse en el sentido de que la instrucción de CCE en el manual fue en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 2-2-A.

El CE puede concluir que independientemente del lenguaje del Artículo 2-5, las entidades pueden usar AM con base en el hecho de que 2-2-A también es prescriptivo, y la interpretación aislada de la decisión de la medida provisional se ajustó al requisito legal: hacer una “confrontación” entre las normas superiores y el Manual. Sin embargo, una decisión final puede favorecer una interpretación sistemática que tenga en cuenta 2-2-A y su lenguaje prescriptivo.

Además, también se puede hacer una interpretación ajustada a principios para permitir el uso de AM en este caso. Esto podría ser así porque la concurrencia de mecanismos no es necesariamente un conflicto por decidir, pues puede indicar la voluntad del legislador para autorizar el uso de AM o MC. Además, los AM permiten más competencia y transparencia que el procedimiento de MC. Se podría decir que el uso de AM es más transparente y competitivo cuando se compara con el procedimiento MC que es muy corto, rápido y no está precedido por ninguna licitación.

A este respecto, cabe mencionar la Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública: “algunos métodos son más vulnerables que otros a la utilización indebida y a la corrupción”. Podría decirse que este es el caso de la MC en comparación con el uso de AM; los períodos de MC son más cortos, y hay menos etapas. Aunque la MC es necesaria para lograr otros objetivos, tales como la eficiencia y la economía, debido a su menor valor y corto procedimiento podría decirse que es más vulnerable a la corrupción y el uso indebido.

No hay información sobre el nivel de corrupción en MC en comparación con AC. No obstante, podría decirse que una mayor transparencia y competencia, otorgada por el uso de AM, generalmente es mejor. Además, la eficiencia de MC frente a AC necesita ser revisada, pues realizar un pedido bajo AM actualmente podría ser igual o incluso más eficiente que llevar a cabo un procedimiento de adquisición completo bajo MC.

Si los principios se deben llevar a cabo en la mayor medida de lo posible, el CE estaría ajustando su interpretación para maximizar el logro de la transparencia y la competencia.

El CE puede usar una interpretación pro competencia y decidir que el uso de AM es compatible con el espíritu de la ley, incluso si lo permite como una posibilidad y no como una obligación, lo que significaría que la concurrencia permite el uso de cualquier mecanismo. El manual establece el uso de AM como una obligación, y el conflicto podría resolverse al permitir el uso de ambos. Esto sería coherente con las buenas prácticas internacionales que permiten a las entidades optar por procedimientos más competitivos, a pesar de la existencia de una causal que permite el uso de otros menos competitivos.

El CE también puede tomar en consideración los efectos prácticos de su decisión. Prohibir el uso de AM para contratos de bajo valor que configuren la causal para usar MC significa prohibir el uso de un mecanismo que es menos vulnerable a la corrupción. No sería sorprendente ver que como consecuencia de la prohibición de utilizar AM para estos contratos, hay un aumento inusual en el uso del procedimiento MC y un aumento inusual en la práctica de fraccionamiento contractual en todo el país.

Además, el CE puede tener en cuenta que su decisión privaría a las entidades de lograr ahorros mediante la agregación de demanda y la reducción de costos de transacción. Una decisión del CE que prohíbe el uso de AM sería una decisión en contra de los intereses de los contribuyentes, en razón de que evitaría que las entidades ahorraran; estos ahorros han sido calculados por CCE.

El Consejo de Estado tiene la posibilidad de interpretar la ley de una manera que se ajuste a los principios de la contratación pública, que permita el logro de sus objetivos; una interpretación que sea consistente con las buenas prácticas internacionales y que permita ahorros significativos para las entidades públicas, y consecuentemente para los contribuyentes. El CE también tiene la posibilidad de mantener su decisión de medida provisional al momento de decidir sobre el fondo del asunto, socavando con ello los objetivos del sistema, obstaculizando el ahorro para los contribuyentes, e impidiendo el logro de los objetivos de la contratación pública, con lo cual también iría en contra de las buenas prácticas reconocidas internacionalmente.

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